nderhandelen onder voorbehoud van instemming van bijvoorbeeld een RvC of een Investeringscommissie komt veel voor in de praktijk. Men beoogt daarmee zoveel mogelijk vrijheid te creëren tijdens het onderhandelingstraject. Een ongeclausuleerd voorbehoud is echter ook riskant. Dat kan een zogeheten potestatieve voorwaarde blijken te zijn. Dit kan vervolgens tot onverwachte en ongewenste resultaten leiden – ook voor de partij die juist dacht er goed aan te doen zo’n voorbehoud te maken.
In beginsel zorgen voorbehouden ervoor dat partijen pas gebonden zijn aan de overeenkomst als er aan de voorwaarden uit dat voorbehouden wordt voldaan.
Verschillende soorten voorbehouden die wij in de praktijk met regelmaat tegenkomen zijn onder andere:
- Het voorbehoud dat de uitkomst van een due dilligence conveniërend dient te zijn;
- Het voorbehoud dat goedkeuring moet zijn gegeven door een
vennootschapsorgaan, een commissie of een derde partij; - Het financieringsvoorbehoud.
Het voorbehoud waarbij bijvoorbeeld de RvC, de directie of de ‘Investeringscomissie” goedkeuring moet geven, wordt vaak als opschortende voorwaarde gebruikt. De werking van de overeenkomst is daarmee afhankelijk gesteld van de toekomstige onzekere gebeurtenissen; in dit geval afhankelijk van de keuze van de RvC of zij het wel of niet goedkeuren. De ene partij denkt dan de onderhandelingen af te kunnen breken als blijkt dat de RvC de (nog te sluiten) overeenkomst afkeurt. Afhankelijk van de marktomstandigheden, wordt zo’n voorbehoud ook gebruikt (en misbruikt) om tot op het laatste moment op commerciële randvoorwaarden terug te kunnen komen.
Uit deze uitspraak (ECLI:NL:RBOT:2022:8460) blijkt echter dat zo’n voorbehoud zich ook tegen de partij kan keren die dat voorbehoud maakte. Dat is het geval als die voorwaarde als een zuiver potestatieve voorwaarde wordt aangemerkt. Dit betekent dat het doorgaan van de transactie compleet afhankelijk is van de wil van één partij. Met andere woorden, het is aan die ene partij overgelaten of hij zich “wel of niet wil” binden. Dat betekent dat er naar beide kanten geen verbintenissen uit de gemaakte afspraken kunnen voortvloeien. Beide partijen blijven dus vrij. De rechtbank licht dit als volgt toe:
“Deze voorwaarde betekent in feite dat de enkele mededeling van Supermarktfonds dat haar RvC geen goedkeuring verleent, voldoende is om de transactie niet te laten doorgaan. […] Supermarktfonds heeft het wat betreft deze voorwaarde het volledig in haar macht om te bepalen of de transactie doorgaat of niet. Gedaagden hebben daarop als verkopers geen enkele invloed.”
Aangezien de verkopende partij het object snel wilde verkopen, heeft de verkopende partij de onderhandelingen afgebroken en aan een derde partij verkocht. Supermarktfonds stelt dat de onderhandelingen onrechtmatig zijn afgebroken en dat de verkoper het object niet aan een derde had mogen verkopen. De rechtbank is echter van mening dat de onderhandelingen op rechtmatige wijze zijn afgebroken. Door het opnemen van een voorbehoud waarbij enkel één partij de mogelijkheid heeft om binnen een termijn van vier weken nog af te zien van de overeenkomst, komt erop neer dat die partij zich ten tijde van de onderhandelingsfase niet heeft willen binden aan de overeenkomst. Het afbreken van de onderhandelingen door de verkoper is daarom in de omstandigheden van dit geval niet onaanvaardbaar geweest.
Slotsom
Een ‘blanco’ voorbehoud wordt aangemerkt als ‘zuiver potestatief’. Dat kan betekenen dat geen van de partijen gebonden is en ieder dus zonder consequenties weg kan lopen. Als u een voorbehoud wil maken, dan is het raadzaam om goed te bedenken in welke fase de voorbehouden moeten worden gemaakt en wanneer die kunnen vervallen. Daarnaast is het aan te raden om geen blanco voorbehouden te maken. Dat betekent dat de criteria waaraan moet worden getoetst (in zekere mate) worden benoemd en schriftelijk vastgelegd. Mocht het onderhandelingstraject meer tijd in beslag nemen dan gepland, dan is het aan te raden om de andere partij er steeds op te wijzen dat de voorbehouden nog steeds gelden.
Heeft u vragen over voorbehouden of potestatieve voorwaarden, dan kunt u altijd contact opnemen met ons.
Schrijf u hier in voor onze nieuwsbrief en blijf op de hoogte van de nieuwste blogs.
Michael Sweep en Ronald Hogewind
