Een afbouwwaarborg van een garantie-instituut biedt zekerheid bij faillissement van een aannemer. Maar wat nu als de curator van de failliete aannemer vindt dat hij nog geld van jou (als koper) krijgt? Dat gebeurde in deze casus. Een interessant geval waarin aspecten van bouwrecht, faillissementsrecht en verzekeringsrecht samenkwamen.
Een aannemer heeft opdracht gekregen voor de bouw van een aantal woningen in een project, onder (de toen nog bestaande) GIW-garantieregeling, die in dit geval werd uitgevoerd door Woningborg. In de bouwopdracht was zoals te doen gebruikelijk een schema van bouwtermijnen opgenomen, gekoppeld aan de voortgang van de bouw. De eerste bouwtermijn was verschuldigd na het gereedkomen van de begane grond vloer. Deze vloer is gereedgekomen voor datum faillissement, maar de aannemer heeft de bouwtermijn voor zijn faillissement niet meer gefactureerd. Het is dan ook niet onlogisch dat de curator alsnog betaling vraagt voor dat deel van het werk. Maar door inmenging van Woningborg liep dit toch anders.
Op grond van de afbouwgarantie had Woningborg de keuze om ofwel een bedrag aan de kopers uit te keren ter hoogte van de reeds aan de failliete aannemer betaalde bouwtermijnen, ofwel in natura te regelen dat een andere aannemer het project afbouwt, en de daarmee gemoeide (meer)kosten voor haar rekening te nemen. Woningborg koos voor dat laatste. In een afbouwovereenkomst kwamen Woningborg en de kopers overeen dat de hele aanneemsom, inclusief de nog niet betaalde termijn voor de begane grond vloer, aan Woningborg zouden betalen, die vervolgens de vervangende aannemer inschakelde en betaalde. Daarbij verstrekte Woningborg een vrijwaring aan de kopers voor eventuele aanspraken van de curator. Immers, die claimde ook betaling.
De curator en de kopers procedeerden achtereenvolgens bij de rechtbank Den Haag, het hof Den Haag, de Hoge Raad en vervolgens (na terugverwijzing door de Hoge Raad) bij het hof Amsterdam (arrest van 21 april 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:1325). Na wisselend succes, trekt uiteindelijk de curator aan het kortste eind.
Waarom kon de curator de bouwtermijn niet meer claimen?
De curator had laten weten dat hij de aannemingsovereenkomst niet meer ging nakomen na het faillissement (art. 37 van de Faillissementswet). De Hoge Raad heeft in deze kwestie overwogen dat de curator desondanks gewoon nakoming zou kunnen claimen van de overeenkomst voor wat betreft de betalingsplicht voor de begane grond vloer. Omgekeerd kunnen de kopers de schade die zij als gevolg van het niet voortzetten van de overeenkomst door de curator lijden, in het faillissement claimen. Normaliter levert dit weinig op; het betreft een zgn. concurrente vordering en de ‘boedel’ omvat meestal weinig tot niets. Echter, art. 54 van de Faillissementswet brengt mee dat deze schade direct verrekend mag worden met eventuele vorderingen van de curator. De curator zou er dan dus niets mee opschieten. Van belang was dus dat werd vastgesteld of de kopers daadwerkelijk schade hebben geleden.
Volgens de curator was er geen schade, omdat de kopers vrijwillig met Woningborg hadden afgesproken dat de aanneemsom naar Woningborg zou gaan in plaats van naar de curator. De schade werd dus niet veroorzaakt door niet nakoming van de bouwopdracht door de curator, maar door de afspraak met Woningborg, aldus de curator. Bovendien beschikken de kopers over een vrijwaring, zodat hun nadeel door Woningborg werd opgevangen. De Hoge Raad en het hof Amsterdam zagen dat anders: als de kopers de bouwtermijn ook aan de curator zouden moeten betalen, dan zouden zij in totaal meer hebben betaald dan de oorspronkelijke aanneemsom. Deze hogere kosten leveren dus een schadepost op die is veroorzaakt door de niet nakoming van het bouwcontract door de curator. Die schadepost mogen de kopers vervolgens verrekenen met de (even hoge) claim van de curator. Bovendien mogen de kopers er zelf en in alle vrijheid voor kiezen of ze wel of niet gebruik maken van de vrijwaring van Woningborg; dat is geen plicht en laat onverlet dat het de kopers zijn die schade hebben geleden, aldus het hof.
De conclusie is dat onbetaalde bouwtermijnen in geval van faillissement van de aannemer in sommige gevallen niet meer hoeven te worden voldaan als de curator de bouw niet kan of wil afmaken. Vereist is dan wel dat de kosten van de afbouw minstens zo hoog zijn als de oorspronkelijke aanneemsom. Afhandeling via het garantie-instituut Woningborg leidde er in dit geval toe dat hieraan is voldaan. De bouwtermijnen vallen één op één weg als schade van de kopers tegen de claim van de curator. De curator heeft dan het nakijken.
Het garantie-instituut daarentegen, verschaft zich aldus een goede onderhandelingspositie met het vervangende bouwbedrijf. De begane grond vloer in deze casus was namelijk al gereedgekomen, hetgeen logischerwijze tot een besparing in de vervolgopdracht leidt. Het is dus niet uitgesloten dat Woningborg in dit geval een voordelige marge heeft kunnen creëren. Het bijbehorende nadeel landt bij de schuldeisers in het faillissement.
Ronald Hogewind, 2 juli 2020
Schrijf je hier in voor onze nieuwsbrief en blijf op de hoogte van de nieuwste blogs.
